האם נחוצה נוכחות עורך-דין בחקירה פלילית ?

מאת עו"ד מישל חדאד ועו"ד ד"ר דורית זילברמן

ישנם אנשים שמודים ברצח שלא ביצעו מעולם. מה מניע אותם להודות? מה גורם להם לוותר מרצונם החופשי כביכול, על הדבר החשוב מכול – על חירותם? מה גורם למי שהודה למסור גרסאות סותרות?

גרסאות סותרות צריכות להדליק נורה אדומה. מה גורם למי שהודה ברצח להסתיר את מקום הגופה? לכאורה, משהודה בגרוע מכול, אין לו סיבה לשקר ולהסתיר. מצד אחד, מאמינים להודאתו, ומצד שני, לא מעלים ספק בקשר לדברים בלתי הגיוניים בהתנהגותו של המודה.
אנחנו שומעים יותר ויותר על קלקולים בזמן החקירה ועל עינויים שהובילו להודאה. זה מעלה את השאלה שמא נחוצה נוכחות עורך-דין בחקירה פלילית? שאלה זו מקבלת יתר תוקף לאור ניסיוני בחקירות הפליליות בחדרי החקירות.
ההודאה נחשבת למלכת הראיות. כבר נכתב במסכת בבא מציעא: "הודאת בעל דין כמאה עדים". הודאה היא ראיה חזקה וחותכת ביותר משום ש"אין אדם משים עצמו רשע". אם אדם מודה בעבירה, חזקה משפטית היא שהוא עושה זאת בלית ברירה, ורק מפני שכל ההוכחות נגדו או מפני שמצפונו מציק לו. על אחת כמה וכמה כשמדובר בעבירת רצח. במשטרים אחדים מוותר המודה על חירות התנועה ויושב בבית-סוהר, ובמשטרים אחרים הוא עלול להיות מוצא להורג על כיסא חשמלי
או כשחבל תלייה כרוך לצווארו.
ולמרות הסיכון של המודה מוכרת תופעה של הודאה כוזבת או הודאת שווא – שבה אדם מודה בעבירה שלא ביצע. בהצטרפות של נסיבות מסוימות ושל חתך אישיות מסוים, מודה אדם בעבירה שלא ביצע, ובכל המקרים שבחנו הוא גם מתחרט יותר מאוחר. אלא שאז הוא נתון למשחק כוחות גדול ממנו במערכת הצדק והמשפט, אשר יטה את גורלו לשבט או לחסד.
בישראל מינו שרי המשפטים והמשטרה ועדת מומחים, בראשות שופט בית-המשפט העליון גולדברג, "לבחינת המצב המשפטי, באשר להרשעת נאשם על סמך הודאתו ללא ראיות חיצוניות נוספות ולבדיקת התוספת הנדרשת". הוועדה מנתה בין הגורמים גם את השפעת המעצר והחקירה- אף אם נעשו כדין, על נאשמים הסובלים מליקויים שכליים או מהפרעות נפשיות. מתברר, שרוב המודים ברצח שלא ביצעו סובלים מליקויים או מהפרעות כנ"ל.
למשל, אנחנו בספק בדבר קבילותה של הודאתו של אל-עביד (שהורשע על-פי הודאתו ברצח הנערה חנית קיקוס בדרום הארץ), בשל אישיותו הבעייתית (רמת האיי-קיו שלו העידה על פיגור שכלי), ובשל הנסיבות שהובילו להשגת ההודאה.

הנסיבות האלה הן לא פעם עינויים. על הנחקר מופעל לחץ, יש כאלה שעצם ההזמנה לחקירה תגרום להם לחץ. על אחת כמה וכמה מעצר, הארכת מעצר, חוקר בעל חזות מאיימת, חוקר מאיים ממש, תחבולת החוקר הטוב והחוקר הרע, שנועדה להפחיד ולגרום רגרסיה ולחץ בנפש הנחקר. שלא לדבר על הלחץ שייגרם מדרכים קשות יותר לחקור המותרות על-פי החוק (בייחוד בחקירות שב"כ בעבירות ביטחוניות), כמו השפלות הנוגעות בגוף ובכבוד, טלטולים, והפעלת טרור נפשי ואלימות פיזית ממש.
שעות על שעות של חקירה ללא אוכל וללא שינה מטשטשים את ההכרה, להפשיט אדם מבגדיו ולגעת בגופו מביאים להשפלה ולאובדן צלם אנוש. כל אלה, גם אם לא מכים אדם, גורמים עינוי וסבל העלולים להוציא משיווי משקל גם חפים מפשע ולהביאם להודות במעשה שלא עשו, ובלבד שיעזבו אותם באותו רגע. אנשים אלה יעשו הכול כדי להיחלץ מהמצב המיידי שבו הם נתונים, אולי מתוך מחשבה ותקווה שהצדק יושב על כנו בבית המשפט, כפי שקרה במקרה ברנס, שם תכנן הנחקר את ההודאה במשטרה כטקטיקה של ייאוש. הוא קיווה שכאשר יגיע לבית המשפט יגנו עליו נציגי הצדק, בעוד שבמשטרה איימו על חייו, לפחות להרגשתו.
במחקרים שנערכו בנושא, נטו חלק מהחשודים להודות במעשים שכלל לא נטלו בהם חלק, בעקבות מניפולציה מסוימת שנעשתה בהם. וזאת בתנאים שבהם לא הופעל כל איום חיצוני על אותם אנשים, הם לא חשו בסכנה, לא הופעל עליהם כוח נפשי או פיזי, וגם לא הובטח להם
כל פרס עבור ההודאה.

תופעה דומה של הודאה באשמה, ללא רקע מציאותי לכך, נצפתה אצל נחקרים שנחקרו על-ידי גופים כמו משטרה או גופים הממונים על תפקידי חקירה, כמו השב"כ בישראל. מוסדות החקירה מפעילים מניפולציות נפשיות וגופניות כדי לגרום לאשם להודות במעשיו. לא כל מי שמוחזק בחזקת חשוד במעשה פלילי יודה בו, ועל אחת כמה וכמה אם לא ביצע אותו. ובכל זאת, אנשים נקיי כפיים מודים בחקירתם במעשים המיוחסים להם, אפילו עד הודאה ברצח, על אף העונש הקשה הצפוי להם.
על רקע הבעיות שהעלינו, יש לנו כמה פתרונות יצירתיים להציע: נוכחות עורך-דין בחקירה – יתרונה בשמירה על החשוד מהפעלת לחץ פיזי פסול נגדו לשם הוצאת הודאה מפיו. חסרונה – הפרעה לחקירה ובניית גרסה בלתי ספונטאנית של הנחקר. תוכנית הלימוד להכשרת חוקרים צריכה לכלול שיעורים להגברת המודעות להבנת נפשם של נחקרים.

חקירה משטרתית בפשע חמור שהחשוד בה הוא מפגר או חולה נפש – תלווה במומחה למגבלה שבה מדובר לכל אורך החקירה. אין חובה בהוכחת עבר פסיכיאטרי או פיגורי של החשוד. די בחשד, ספק שעולה בזמן החקירה כדי להנכיח מומחה. הודאה חופשית ומרצון – הנוסח מותיר חללים גדולים מדי לפירוש.
לדעתנו, יש להוסיף את הנוסח הבא: "אני מוסר את הודאתי בלא שהופעל עלי לחץ פיזי או נפשי כלשהו". המטרה כפולה: להזכיר לחוקר את כללי ההתנהגות הראויה וגם להקנות מרווח לנחקר ולהזכיר לו את זכויותיו במהלך החקירה.
אם יתעורר חשד בלב השופט, או שהחשד יתעורר באמצעות פנייה של עורך-דין לבית המשפט, על הוצאת הודאה בדרך לא חוקית, יורה השופט על ניהול חקירה על נסיבות מסירת וקבלת ההודאה. דרך נוספת לסנן הודאות שווא היא תיעוד חזותי וקולי של החקירה, כפי שמתבקש מהוראות חוק החקירות החדש. דרך זו יכולה להגן מפני הפעלת לחץ חיצוני פסול, איומים ועינויים.

כיום אין מקיימים את הוראות החוק במלואן, כיוון שהחוק דורש מהשר להוציא צווים להפעלת החוק, והשר טרם הוציאם. בית-המשפט שדן בערעור, במקרים חריגים וכשההרשעה מבוססת ברובה על הודאה כזאת, יהיה רשאי לזמן עד מרכזי כדי שגם ערכאת הערעור תוכל להתרשם בניגוד למקובל היום.

במקרה אל-עביד למשל, השופט אור התרשם מאישיותו של אל-עביד התרשמות מיד שנייה. היות שחלק מהחקירה לא תועד, לא יכלו השופט אור ושופטי הרוב לקבוע עמדה מדויקת לגבי פיגורו ותפיסת המציאות שלו.

לבסוף, כדי שבית המשפט העליון יוכל להתרשם כראוי ובאופן ישיר מהעדים בפשעים חמורים, ראוי לתעד חזותית את כל מהלך המשפט בבית-המשפט המחוזי. נכון, שבית-המשפט העליון דן רק בבעיות משפטיות שמתעוררות, אבל כדי למנוע ספק יוכל גם להתרשם מן העדים ומן הנאשם עצמו בנקודות שבמחלוקת.